Retraite/Prévoyance : principaux enjeux de la nouvelle loi

DECRET N°2012-25 du 9 Janvier 2012 JO du 11/01/2012

Pour mémoire, les contributions patronales de retraite supplémentaire ou de prévoyance complémentaire sont exclues des cotisations sociales selon certains seuils. Cette exonération est subordonnée au caractère collectif et obligatoire du régime.

Jusqu’à présent les critères utilisés pour répondre à cette définition relevait de la circulaire DSS 2009-32 du 30 janvier 2009. Or, des décisions contraires à la circulaire ont été prises par les tribunaux soulevant de nombreux conflits d’interprétation. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 avait décidé que la définition des critères relèverait d’un nouveau décret qui rendrait ces mesures réglementaires opposables à tous, contrairement aux circulaires administratives ne liant que l’administration.

L’entrée en vigueur du décret s’est faite au 12 janvier 2012 : les régimes mis en place à compter de cette date doivent respecter la nouvelle réglementation pour bénéficier des exonérations. Les régimes mis en place avant cette date bénéficient d’une période de transition jusqu’au 31 décembre 2013 pour se mettre en conformité.

Le principe : Les régimes doivent désormais couvrir l’ensemble des salariés, cependant le décret prévoit par exception, qu’un régime peut ne couvrir qu’une ou plusieurs catégories de salariés qui sont définies à partir de 5 critères objectifs précisément listés.

Critères admis pour définir les catégories (art. R 242-1- 1 nouveau du code de la sécurité sociale)

1) Appartenance aux catégories de cadres et de non cadres par référence aux articles 4, 4bis ou 36 des régimes de retraite complémentaire AGIRC ;

2) Tranches de rémunération pour le calcul des cotisations de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC non cadre : tranches 1 et 2 ; cadres : tranches A B C ;

3) Catégories et classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels ;

4) Niveau de responsabilité, type de fonctions ou degré d’autonomie dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories fixées par les accords de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels ;

5) Catégories définies clairement de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession.

Parmi ces critères, le décret établit des présomptions d’applicabilité : ainsi certains critères sont considérés comme bénéficiant à l’ensemble des salariés placés dans une situation identique sans que l’employeur n’ait besoin de le justifier.

Exemples :

un régime de retraite supplémentaire peut être mis en place par utilisation des critères 1 ou 2 ou 3.
une prévoyance décès seule (dans le cadre de l’obligation de l’employeur de cotiser à 1.5 % de la TA CCN AGIRC) peut être mise en place en utilisant le critère 1.

Remarque : Le décret n’attache, en revanche aucune présomption par rapport aux critères 4 et 5 du tableau. Ce qui signifie que l’employeur doit pouvoir justifier que la ou les catégories, exclusivement établies à partir des critères admis, permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées.

Ainsi si l’employeur utilise les deux derniers critères (4° et 5°) dans le cadre d’un régime de retraite supplémentaire, il devra être en mesure de justifier que les catégories ainsi définies permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées.

Il en est de même pour la prévoyance et la santé avec une condition supplémentaire pour l’utilisation des trois premiers critères :

en prévoyance, l’utilisation du critère 3° n’est admise sans justification par l’employeur qu’à la condition que l’ensemble des salariés soit couvert en prévoyance.
en santé, le critère 3°ne peut pas être utilisé sans justification et l’utilisation des deux premiers critères est admise sous réserve que l’ensemble des salariés soit couvert en santé. En conséquence, en matière de frais de santé, il n’est plus possible de couvrir un seul collège sans que l’ensemble des collèges ne soit couvert.

Critères interdits : les catégories de salariés ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail de la nature du contrat, de l’âge ou de l’ancienneté des salariés.

Il est toutefois admis d’inclure une clause d’ancienneté dans certains cas :

12 mois d’ancienneté : garanties prévoyance (incapacité de travail, invalidité, inaptitude ou décès) et de retraite supplémentaire ;
6 mois d’ancienneté : garantie frais de santé

Attention : la catégorie des cadres dirigeants visée par le code du travail n’est plus admise.

Dispenses d’affiliation : la possibilité d’adhérer ou de ne pas adhérer au régime est laissée aux salariés concernés dans certains cas prévus.

Dispenses en cas de mise en place par décision unilatérale : les salariés présents avant la mise en place du régime peuvent être autorisés s’ils sont affiliés par ailleurs et s’ils le prouvent, à ne pas adhérer au régime.

Dispenses dans les autres cas : lorsque les garanties ont été mises en place par convention, accord collectif ou ratification par la majorité des intéressés : les possibilités de dispenses sont plus larges. Ainsi, elles peuvent être prévues quelle que soit la date d’embauche pour :

Les salariés et apprentis dont le contrat est de 12 mois au moins, à condition de justifier d’une couverture individuelle pour le même type de garanties.
Les salariés et apprentis dont le contrat est inférieur à 12 mois, même sans couverture individuelle.
Les salariés à temps partiels et les apprentis dont l’adhésion aux garanties les conduirait à s’acquitter d’une cotisation au moins égale à 10% de leur rémunération brute.

A noter : ces facultés de dispense étaient déjà admises dans la circulaire de 2009. Le changement tient au fait qu’il est impossible de les créer lorsque le régime est mis en place par décision unilatérale de l’employeur.

 Dispenses additionnelles spécifiques à la prévoyance : en matière de prévoyance, dès lors que le régime a été mis en place selon l’article 911 – 1 du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire y compris en cas de décision unilatérale de l’employeur, il est possible de prévoir des dispenses d’affiliation quelle que soit la date d’embauche pour :

Les salariés bénéficiaires de la CMU.
Les salariés couverts par une assurance individuelle au moment de la mise en place ou de l’embauche : cette dispense ne peut jouer que jusqu’à l’échéance du contrat individuel.
Sous réserve d’en justifier chaque année, les salariés bénéficiant par ailleurs, y compris en qualité d’ayants droit, d’une couverture collective relevant d’un dispositif de prévoyance complémentaire figurant sur une liste qui reste à fixer par arrêté

A noter : les deux premiers cas de dispense étaient déjà admis par la circulaire de 2009.

Notre conseil : il est recommandé de ne pas attendre décembre 2013 pour revoir la mise en conformité de vos contrats de retraite supplémentaires ou prévoyance complémentaires. Cependant des incohérences ont déjà été relevées dans l’application des nouvelles règles et une prochaine circulaire d’application est attendue au cours ou après cet été.